Massima:

"..in forza dello strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente, l'ente può solo imporre al privato l'erogazione delle prestazioni nonostante la scadenza del contratto stipulato tra le parti, anche in assenza del consenso da parte dell'impresa a prorogarne spontaneamente gli effetti, ma non può certo imporre alla società un corrispettivo per l'espletamento di quel servizio e tantomeno può farlo rinviando ad accordi contrattuali sulla cui vigenza ed efficacia vi è contesa tra le parti. Invero, diversamente opinando, si consentirebbe all'Amministrazione di sacrificare la libera iniziativa economica privata a beneficio del proprio esclusivo interesse al risparmio di spesa, con violazione dei principi desumibili dall'art. 41 Cost. (cfr. in tal senso, C.d.S, V, 2.12.2002 n. 6624).".

La vicenda

La vicenda in rassegna trae origine da un ricorso proposto innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale da una azienda avverso una ordinanza contingibile ed urgente con la quale il Sindaco di un Ente disponeva, ai sensi dell’art. 191 del D.lgs. n. 152/2006 e dell'art. 50 del D.Lgs. n. 267/2000 la prosecuzione della società’, senza soluzione di continuità, nell'erogazione dei servizi di igiene urbana di cui ai contratti, stipulati, per l’appunto, con l’Ente, agli stessi patti e condizioni, per il tempo strettamente necessario all'individuazione, tramite una procedura selettiva da esperirsi in via d'urgenza, di un altro operatore economico in grado di subentrare ad horas ad essa nell'esecuzione dei servizi di igiene urbana.

Nella specie, l’autorità comunale, premetteva la volontà di reinternalizzare i Servizi di igiene urbana affidandoli alla Società in house per la gestione dei servizi pubblici locali e strumentali, dato atto che questa ultima procrastinava la presa in carico del servizio e che la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dello svolgimento temporaneo dei servizi di igiene urbana, nelle more della loro definitiva reinternalizzazione, veniva dichiarata deserta, riteneva sussistenti “…le condizioni di necessità ed urgenza che giustificavano l’adozione di un provvedimento contingibile ed urgente, ravvisando quindi le condizioni di eccezionale ed urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente, data la necessità di garantire la continuità del servizio essenziale di che trattasi la cui sospensione arrecherebbe gravi disservizi di natura igienico-sanitaria alla cittadinanza.”.

Motivi di ricorso

Avverso tale provvedimento ricorreva la società, lamentandone la illegittimità sotto i seguenti profili:

1. “Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 191 del D.lgs. 152/2006 e dell'art. 50 D.lgs. 267/2000 — Violazione del principio di legalità dell'azione amministrativa - Eccesso di potere — Carenza dei presupposti per l'esercizio del potere di ordinanza extra ordinem — Difetto di istruttoria e di motivazione.”
2. “Violazione dell'art. 191 D.lgs. 152/2006 - Eccesso di potere per grave difetto di istruttoria e di motivazione — Imposizione di prestazioni non attuabili.”
3. “Violazione degli artt. 23, 41 e 97 Cost. — Illegittima imposizione unilaterale del corrispettivo - Eccesso di potere — Difetto di istruttoria e di motivazione — Carenza di contraddittorio procedimentale - Violazione del principio di proporzionalità.”

Secondo tale ultimo motivo di ricorso, la prosecuzione del servizio sarebbe stata imposta alla società unilateralmente senza la previa attivazione di alcun contraddittorio che avrebbe dovuto essere invece garantito, tanto più in considerazione della manifestata volontà della ricorrente di dismettere l’attività di gestione dei rifiuti.

L’ordinanza impugnata sarebbe, altresì, illegittima anche nella parte in cui, oltre ad imporre la forzosa prosecuzione dei servizi, determinava unilateralmente il corrispettivo, imponendo un prezzo inadeguato per il loro espletamento. Per altro la ricorrente aveva già segnalato l’antieconomicità del servizio reso alle condizioni di cui al contratto ed il Comune ha omesso di considerare il suo gravissimo debito per inadempimento nel pagamento dei canoni, maturato nei confronti della stessa Società nel corso del rapporto contrattuale.

La decisione del TAR

L’ultima doglianza della Società coglieva nel segno.

In Particolare, nel ribadire un principio oramai granitico nella Giurisprudenza Amministrativa, il Collegio riteneva che “…in forza dello strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente, l'ente può solo imporre al privato l'erogazione delle prestazioni nonostante la scadenza del contratto stipulato tra le parti, anche in assenza del consenso da parte dell'impresa a prorogarne spontaneamente gli effetti, ma non può certo imporre alla società un corrispettivo per l'espletamento di quel servizio e tantomeno può farlo rinviando ad accordi contrattuali sulla cui vigenza ed efficacia vi è contesa tra le parti.”.

E ancora.

“…diversamente opinando, si consentirebbe all'Amministrazione di sacrificare la libera iniziativa economica privata a beneficio del proprio esclusivo interesse al risparmio di spesa, con violazione dei principi desumibili dall'art. 41 Cost. (cfr. in tal senso, C.d.S, V, 2.12.2002 n. 6624).”.

In altre parole, il Tribunale Amministrativo adito ha inteso sottolineare come, nella materia in esame, sia sempre necessario “…trovare un bilanciamento tra le esigenze pubblicistiche connesse alla necessità di prosecuzione del servizio e quelle private all'ottenimento del giusto prezzo, obiettivo necessario per garantire il rispetto del principio di proporzionalità tra le prestazioni, di matrice comunitaria, operante anche nell'ordinamento interno in forza del richiamo ai principi di diritto europeo sancito dall'art. 1 della legge n. 241/90 e del più generale principio di ragionevolezza stabilito nell'art. 97 della Costituzione, quale corollario dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione.”.

Infatti, è pacifico che la situazione di necessità e urgenza non giustifica la definizione in via autoritativa e definitiva dell'importo dei canoni da corrispondere al gestore, poiché “il profilo economico del rapporto in alcun modo può essere attratto dai presupposti di contingibilità e urgenza, posti a fondamento dell'ordinanza”.

Nel caso di specie, con nota, la ricorrente segnalava all’amministrazione comunale le, numerosissime, patologie del servizio di igiene urbana prestato nel Comune, idonee a determinare una crescita esponenziale dei costi di gestione, prima fra tutte quella relativa all’incontrollato abbandono di rifiuti ed ai conseguenti costi per la rimozione di essi con l’impiego di mezzi meccanici.

Con successiva nota, la ricorrente aveva invece chiaramente rappresentato l’insussistenza delle “condizioni di diritto e di fatto per l’eventuale prosecuzione del servizio da parte della scrivente oltre il termine…” richiesto dall’Ente.

La circostanza che la ricorrente si sia successivamente detta disponibile alla prosecuzione del servizio, a determinate condizioni (mai osservate dalla resistente amministrazione), probabilmente legata all’esigenza di non compromettere i rapporti con l’amministrazione comunale in presenza di un ingentissimo credito per i servizi già prestati, non ha alcun riflesso sulla contestata mancanza di remuneratività del canone, stante che l’an ed il quantum della prestazione sono stati imposti dall’ente alla società ricorrente.

In altri termini, la disponibilità della Società alla prosecuzione del rapporto con la resistente amministrazione, avrebbe potuto essere valutata in termini di acquiescenza rispetto al corrispettivo della prestazione determinato unilateralmente, nell’ambito della tutela dell’affidamento che si determina in un normale e paritario rapporto negoziale, circostanza questa ultima del tutto esclusa dal ricorso del Comune allo strumento dell’ordinanza extra ordinem per obbligare la ricorrente ad espletare il servizio.

Per tali ragioni, il ricorso veniva accolto con conseguente annullamento della gravata ordinanza e condanna alle spese di giudizio.

Avv. Pasquale Saffioti

(Nella foto la splendida #tonnaradipalmi - si specifica che la vicenda oggetto dell'articolo in rassegna non ha alcuna attinenza con il Comune citato e che la superiore immagine è stata inserita al solo scopo di promozione del territorio)

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