Il caso

Un dipendente di un Ente Pubblico con contratto a tempo indeterminato e responsabile del Settore economico finanziario, posizione economica D2, adiva il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, al quale rappresentava:

-          di aver avanzato istanza di trasferimento presso altro Ente mediante mobilità volontaria nel profilo professionale di Responsabile del Servizio finanziario, categoria D3, posizione economica D2, per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni, ai sensi degli artt. 30 e 34 bis del D. Lgs. 165/2001;

-          che tale istanza veniva archiviata dall’ente con nota prot. 30125 del 17.11.2015 sul presupposto della mancanza di “..bandi per procedure di mobilità volontaria”;

-          che con avviso di concorso pubblico, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 93 del 25.11.2016, lo stesso Comune avviava una selezione per titoli ed esami per l’assunzione a tempo indeterminato, part-time, di un funzionario direttivo economico finanziario cat. D3.

A quel punto il ricorrente, contrariamente a quanto indicato nella premessa del suddetto avviso pubblico,  lamentava il mancato preliminare esperimento di idonea procedura di mobilità, ex artt. 30, comma 2 bis, e 34 bis del D. Lgs 165/2001, alla quale avrebbe avuto interesse a partecipare (avendo peraltro acquisito il nulla osta preventivo per il trasferimento dal Sindaco del Comune di Sua appartenenza con atto prot. 374 del 12.01.2017).

Pertanto, decideva di impugnare tutti i provvedimenti individuati in epigrafe, ponendo a base dell’azione tre motivi di diritto così formulati:

1) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 30 COMMA 2 BIS E 34 BIS D.LGS N. 165/2001 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 1, 2 E 3 LEGGE N. 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 97 COST. – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO;

2) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 6 COMMA 1 E 4 BIS, 30 COMMA 2 BIS E 34 BIS D.LGS N. 165/2001 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 39 LEGGE 449/97 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 91 D.LGS 267/2000 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 1, 2 E 3 LEGGE N. 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 97 COST. – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO;

3) VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 30 COMMA 2 BIS E 34 BIS D.LGS N. 165/2001 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ARTT. 1, 2 E 3 LEGGE N. 241/90 – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE ART. 97 COST. – ECCESSO DI POTERE – SVIAMENTO – DIFETTO DI MOTIVAZIONE E DI ISTRUTTORIA.

Si costituiva in Giudizio il Comune resistente che preliminarmente sollevava eccezione di inammissibilità del ricorso, per carenza di legittimazione e di interesse ad agire, sul rilievo secondo cui l’instante, inquadrato nel profilo professionale di “Istruttore direttivo”, categoria giuridica D1, posizione economica D2, non avrebbe potuto partecipare ad un’eventuale procedura di mobilità volontaria, da indire ai sensi dell’art. 30 del D. Lgs. n. 165 del 2001, per il diverso profilo professionale di funzionario economico finanziario D3.

La decisione del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

Preliminarmente il Tribunale Amministrativo rigettava l’eccezione testè citata, in quanto riteneva che “…il principio di diritto, desumibile dalla evocata normativa, secondo cui nel passaggio deve essere garantita l'equivalenza fra inquadramento goduto dal lavoratore nell'ente di provenienza e quello allo stesso spettante presso l'amministrazione di destinazione (cfr. Cassazione, Sez. Un., n. 26420 del 2006; n. 503 del 2011; Cass. n. 10933 del 2011; n. 17117 del 2013; n. 18416 del 2014; n. 3064 del 2016), non trova applicazione univoca con riferimento alla concreta fattispecie.”.

Com’è noto, infatti, “…per il personale del comparto Autonomie locali, il CCNL del 31.3.1999 prevede all’interno della categoria D due distinti gruppi di profili professionali: un primo (profili della ex VII q.f.), avente il trattamento tabellare iniziale nella posizione economica D1, ed un secondo (comprendente i profili che nel vecchio sistema di classificazione potevano essere ascritti all’ex VIII q.f.), avente il trattamento tabellare iniziale nella posizione economica D3 (in deroga alla regola generale contenuta nell’art. 13, secondo cui il trattamento tabellare iniziale corrisponde alla posizione economica di partenza della categoria).”.

Su tale distinzione si basava l’orientamento interpretativo restrittivo fatto proprio dall’Amministrazione resistente, secondo cui "...non sarebbe possibile ipotizzare che un dipendente in possesso di un profilo professionale con tabellare iniziale in D1 (giuridico) possa essere trasferito ad altro ente locale con l’attribuzione di un profilo professionale avente tabellare iniziale in D3, pur trattandosi di profili ascritti alla stessa categoria D.".

A sostegno di tale opzione ermeneutica si richiamava anche l’art. 4, comma 1, ultimo periodo, del CCNL del 31.3.1999, a mente del quale, per la copertura di posti vacanti dei profili della categoria D, aventi trattamento tabellare iniziale in D3, è richiesta una progressione verticale.

Secondo altro orientamento, evocato, invece, dal ricorrente (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, sentenza n. 2116 del 10 maggio 2004), dal sistema delineato dal CCNL del 31.3.1999 (e dalle tabelle allegate) emergerebbe “che nessuna autonomia giuridica compete alle posizioni interne alle categorie, che si differenziano soltanto ai fini economici.

Infatti:

1. la categoria è individuata unitariamente sulla base dei profili professionali corrispondenti alle attività lavorative assegnate al personale ivi inquadrato;

2. la categoria si ripartisce al suo interno per posizioni economiche;

3. le diverse mansioni di ciascuna categoria sono considerate equivalenti ai sensi dell'art. 56 D. lgs. 29/93;

4. la progressione verticale concerne il passaggio da una categoria all'altra;

5. all'interno di ciascuna categoria è ontologicamente concepibile solo una progressione economica.”.

Con riguardo alla particolarità della categoria D ed alla specifica rilevanza attribuita alla posizione D3, già sopra evidenziata, nella sentenza appena citata (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, sentenza n. 2116 del 10 maggio 2004) veniva precisato che:

“[…] tali peculiarità non elidono la valenza esclusivamente economica della posizione D3 […] poiché l'identificazione dei profili professionali che danno immediato accesso alla posizione D3 (quelli, appunto, corrispondenti all’8^ qualifica funzionale), lungi dall'introdurre una discriminante di categoria (come se la D3 fosse una subcategoria) è fatta al palese scopo di assicurare la continuità del trattamento economico in sede di reinquadramento.”.

D'altronde in nessuna delle disposizioni e delle tabelle citate la posizione D3 riceve altro attributo che quello di "economica".

Ivi si è osservato, inoltre, “che l'esistenza di una progressione verticale all'interno della categoria non è elemento sufficiente a configurare una frattura tra le diverse posizioni al suo interno. E' ben vero che, prevedendo la selezione come modello di passaggio da un profilo professionale ad un altro si introduce un profilo di differenziazione giuridica tra i medesimi, ma ciò appare diretto esclusivamente, ancora una volta, all'acquisizione della relativa posizione economica. Il dato decisivo è, infatti, che la progressione economica tra i due livelli (D1 e D3) resta possibile secondo l'ordinario meccanismo di cui all'art. 5. […] Dall'analisi sin qui svolta può affermarsi che, nel sistema della contrattazione collettiva, non sia identificabile una sottocategoria D3, sebbene solo una posizione economica che è in rapporto, nell'ambito dell'unitaria categoria, di species a genus”.

Secondo il Collegio, chiamato a decidere preliminarmente sulla predetta eccezione, in mancanza di una preclusione normativa di carattere generale ovvero di una specifica clausola escludente contenuta nel bando, nei termini delineati dalla difesa dell’ente locale, non poteva sostenersi a priori che il ricorrente non fosse astrattamente abilitato a partecipare ad una eventuale, futura procedura di mobilità.

Egli era (ed è) infatti titolare, in virtù dell’inquadramento posseduto, di una posizione giuridica sicuramente differenziata e qualificata, suscettibile di essere lesa dall’attività amministrativa in discussione.

Aggiungasi che il Tribunale adito non riteneva rilevante la mancata proposizione da parte del ricorrente di domanda di partecipazione al concorso pubblico impugnato giacché egli non intendeva conseguire l’assunzione a seguito dell’esito vittorioso delle prove, ma contestare in radice la legittimità della scelta della modalità assunzionale, facendo valere un interesse di carattere strumentale alla riedizione della stessa, da attuarsi mediante il previo esperimento di una procedura di mobilità.

Il ricorso, quindi, veniva ritenuto non soltanto ammissibile, ma anche fondato nel merito per i motivi appresso indicati.

Secondo il TAR Campania, ai sensi del già citato art. 30 del D. Lgs. n. 165/2001, le amministrazioni pubbliche, inclusi gli enti locali, prima di procedere all'indizione di pubblici concorsi finalizzati alla copertura di posti vacanti, devono attivare le procedure di mobilità del personale di altre amministrazioni.

E’ noto, infatti, che la preferenza del legislatore per queste ultime, rispetto alle selezioni concorsuali (ed anche allo scorrimento delle graduatorie concorsuali già pubblicate), non risulta illogica, dal momento che risponde ad evidenti esigenze di efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 03/08/2018, n. 1196; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II bis, 29/03/2019, n. 4191; Consiglio di Stato, Sez. V, 06/11/2015, n. 5078).

E’ controverso, invece, nel caso di specie, se il lungo intervallo di tempo tra l’indizione delle due procedure (oltre tre anni), pur nell’ordine di priorità dettato dal legislatore, soddisfi o meno il rispetto della medesima regola.

Nell’avviso pubblico e nella determina di indizione del concorso del 28.10.2016, il Comune resistente dava atto di aver svolto nel 2013, con esito negativo, una procedura di mobilità per la copertura di un posto di cat. D3 da assegnare all’Area economica e finanziaria (cfr. nota comunale prot. 14711 dell’11.06.2013, nota regionale prot. 17234 dell’11.07.2013, avviso del 05.08.2013).

Sul punto, il Collegio con la pronuncia in rassegna riteneva di dover condividere l’assunto di parte ricorrente, sviluppato in particolare nei primi due motivi, ritenendo che una siffatta sequenza, collocandosi al di fuori della cornice temporale di efficacia dell’iniziale piano triennale di fabbisogno del personale (delibera di G.M. n. 105 del 20.12.2012 per gli anni 2013-2015), non garantiva “…la necessaria contestualità delle due procedure, implicitamente presupposta dalla normativa di riferimento, in virtù della ratio volta a favorire l’utilizzazione di personale con esperienza acquisita nell'esercizio dei compiti propri del posto da ricoprire, per aver già svolto la specifica funzione per un certo lasso di tempo, con conseguente risparmio anche di spesa conseguente alla migliore allocazione sul territorio dei pubblici dipendenti.”.

Ed ancora.

“Invero, le scelte assunzionali dell'Ente trovano il loro indispensabile presupposto nel piano triennale del fabbisogno di personale, di cui all'art. 6 del D. Lgs. n. 165 del 2001, e devono essere attuate in coerenza con quanto nello stesso stabilito, anche ai fini della relativa copertura finanziaria.”.

In particolare, ai sensi del citato articolo 6, comma 2, nell'ambito del piano, le amministrazioni pubbliche curano l'ottimale distribuzione delle risorse umane “attraverso la coordinata attuazione dei processi di mobilità e di reclutamento del personale”.

Ne discende che, prima di bandire il concorso pubblico in argomento, a seguito dell’approvazione della nuova programmazione triennale per il periodo 2016-2018 (con le deliberazioni di G.M. n. 22 del 24.2.2016 e n. 100 del 28.10.2016), l’amministrazione avrebbe dovuto verificare nell’attualità l’eventuale interesse al trasferimento di soggetti dipendenti da altri Enti, rinnovando l’avviso di mobilità.

Ma non solo.

Sottolinea il Collegio che “…la frattura temporale tra i due segmenti dell’attività amministrativa non risulta in alcun modo giustificata dal Comune, sicché la stessa appare comunque affetta anche dai concorrenti vizi di difetto di motivazione e di irrazionalità, denunciati col terzo motivo. Invero, non risulta ragionevole desumere la persistente assenza di eventuali aspiranti dopo oltre tre anni, atteso che il decorso di un così ampio arco temporale impone, piuttosto, anche sotto il profilo logico, una verifica in concreto di eventuali esigenze sopravvenute nel personale appartenente ad altre amministrazioni. Ciò vale a maggior ragione nella fattispecie concreta, atteso che, nelle more, il ricorrente aveva avanzato istanza di trasferimento (in data 12.11.2015) al Comune, mediante mobilità volontaria nel profilo professionale di Responsabile del Servizio finanziario, per passaggio diretto tra pubbliche amministrazioni, e che la stessa era stata riscontrata negativamente dall’ente (con nota del 17.11.2015).”.

Queste le ragioni che hanno determinato l’accoglimento dell’azione impugnatoria, con annullamento dei provvedimenti impugnati.

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