APPALTO RACCOLTA RIFIUTI – CARENZA REQUISITI ART. 80, COMMA 5, LETT. C) E C-TER – LEX SPECIALIS - REQUISITI MINIMI - ESCLUSIONE

Massima:

“…nel caso in cui non ritenga le circostanze dichiarate dal concorrente incidenti sui requisiti di moralità professionale, la stazione appaltante non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del fatto risultare implicitamente dall'ammissione alla gara dell'impresa. Solo una valutazione di idoneità delle circostanze in parola ad incidere sulla moralità professionale dell’aggiudicataria richiederebbe l'assolvimento di un particolare onere motivazionale In sintesi, la stazione appaltante deve motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni se su di esse non vi è, in gara, contestazione…”.

Tuttavia, il Consiglio di Stato ha recentemente evidenziato che la regola in parola “…sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” ovvero “…laddove la stazione appaltante si trovi a dover scrutinare una vicenda professionale che appaia, ictu oculi, di particolare rilevanza, si impongono alle Amministrazioni oneri positivi di istruttoria e di motivazione, in funzione di tutela delle legittime aspirazioni degli altri concorrenti e del più generale interesse pubblico alla corretta e trasparente conduzione della procedura…”.

Altra Massima:

“…le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa del servizio (o della prestazione) richiesta. La difformità dell’offerta…OMISSIS…rispetto al contenuto minimo della prestazione indicato dalla stazione appaltante nelle regole di gara si risolve, quindi, in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria…”.

Altra Massima:

“…le specifiche tecniche…che, invece, hanno la caratteristica di requisito minimo di partecipazione, vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori del servizio oggetto della commessa posta a gara”.

Altra Massima:

"L'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara, soggiace alle stesse regole dettate dell'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotta certe e sicure”. E anche: “Le esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un'obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell'affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale.”.

Il Caso

Negli ultimi anni la raccolta dei rifiuti è diventata una vera emergenza.

Non si può negare che trattasi di un settore che non di rado presenta disservizi in danno ai cittadini: la carenza degli impianti e il sovraccarico di quelli esistenti, l'eccesso di materiale da smaltire e la difficoltà di avviare una efficace raccolta differenziata in alcuni territori, ma anche le raccolte a singhiozzo e la cattiva organizzazione del sistema di raccolta.

A questo va aggiunto che, per le ragioni più disparate, è un ambito che si connota per una evidente difficoltà della P.A. di aggiudicare gli appalti nei termini di legge sopraggiunte le scadenze contrattuali e per un elevato contenzioso amministrativo.

E quindi via al balletto delle proroghe reiterate nel tempo, delle gare andate deserte, delle raccolte straordinarie di tonnellate di rifiuti che ricoprono le vie pubbliche, dei ricorsi al TAR.

Chi paga lo scotto di siffatta situazione e degli aggiuntivi oneri da corrispondere sono i cittadini.

Il caso che si propone è emblematico in tal senso e racchiude in sé, riducendo ad un unicum tutte le vicende che hanno cadenzato l’intero affidamento, molte delle problematiche citate.

Ma ci soffermeremo soltanto sugli aspetti che riguardano l’ultima gara espletata.

Trattasi proprio di una gara di appalto indetta da un Comune per l’affidamento del "Servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e delle connesse prestazioni accessorie di igiene urbana…” mediante procedura ristretta, in unico lotto, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Veniva aggiudicata la gara, ma la seconda graduata decideva di proporre ricorso adducendo sostanzialmente quali motivi di gravame:

1. l’Illegittima aggiudicazione per mancata esclusione della aggiudicataria per violazione dell'art. 80, comma 5 lettere c) e c-ter) d.lgs. 50/16, in combinato disposto con il successivo comma 7 per aver acconsentito in bonis senza indagine e supporto argomentativo, alla valutazione di integrità dell'aggiudicatario;

L’amministrazione intimata non avrebbe svolto i doverosi approfondimenti in ordine all’affidabilità morale della ditta poi risultata aggiudicataria, in quanto le circostanze dichiarate dall’aggiudicataria e gli strumenti di self cleaning adottati da essa avrebbero dovuto essere oggetto di attente valutazioni da parte della stazione appaltante, e che di tali valutazioni essa avrebbe dovuto dare conto motivando adeguatamente la decisione poi assunta di ammettere alla gara la aggiudicataria della stessa.

2. l'Illegittimità dell'aggiudicazione per mancata esclusione della azienda aggiudicataria per inidoneità/inammissibilità dell'offerta tecnica contrastante con talune prescrizioni minime della lex di gara.

L’aggiudicataria avrebbe presentato una offerta tecnica contenente difformità essenziali rispetto al progetto posto a base di gara e, pertanto, doveva essere esclusa.

Dal canto suo la controinteressata proponeva ricorso incidentale sul quale non ci si soffermerà.

La decisione del TAR adito

Il Tar riteneva fondato il ricorso della seconda classificata e procedeva ad annullare gli atti di gara impugnati e a dichiarare la ricorrente nuova aggiudicataria della gara, respingendo anche il ricorso incidentale della controinteressata.

Nella specie veniva ritenuto meritevole di accoglimento il primo motivo di ricorso.

Secondo il Collegio che l'articolo 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici prevede fra le cause di esclusione, alla lettera c-ter, significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili.

A ciò si aggiunga che, a mente della lettera c) della citata disposizione, l’esclusione dalla gara può derivare anche dalla dimostrazione “con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

La norma in questione quanto agli obblighi dichiarativi posti a carico del partecipante alla procedura di gara, ha un carattere aperto, in grado di comprendere tutti quei fatti riguardanti l'operatore economico, di cui sia accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa, qualificabili come gravi illeciti professionali e quindi possibili oggetti della valutazione di incidenza sulla sua affidabilità professionale (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12.01.2021 n.393)

Indi, per consentire alla stazione appaltante la valutazione delle eventuali carenze nell'esecuzione di altro contratto, l'operatore economico che partecipa alla gara è, dunque, tenuto a dichiarare tutti i fatti suscettibili di incidere negativamente sulla professionalità dell'impresa, sebbene non accertati con sentenza passata in giudicato.

L'omessa dichiarazione di tali fatti astrattamente rilevanti, impedendo la suddetta valutazione, si configura come violazione dell'obbligo dichiarativo e può condurre all’esclusione dalla gara del concorrente che di tale omissione si renda responsabile.

Orbene, siffatto onere veniva assolto dalla aggiudicataria, ma il seggio di gara l’ammetteva alla procedura senza motivare il giudizio di affidabilità professionale.

Secondo condivisibili principi giurisprudenziali, nel caso in cui non ritenga le circostanze dichiarate dal concorrente incidenti sui requisiti di moralità professionale, la stazione appaltante non è tenuta ad esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del fatto risultare implicitamente dall'ammissione alla gara dell'impresa.

Solo una valutazione di idoneità delle circostanze in parola ad incidere sulla moralità professionale dell’aggiudicataria richiederebbe l'assolvimento di un particolare onere motivazionale (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 05/05/2020, n. 2850; T.A.R. Lazio, sez. III, 26/04/2019, n. 5253).

In sintesi, la stazione appaltante è tenuta a motivare puntualmente le esclusioni, e non anche le ammissioni se su di esse non vi è, in gara, contestazione (per tutte, ancora Consiglio di Stato, n. 2850/2020 cit.).

Recentemente, però, il giudice d’appello ha evidenziato come questa granitica regola “sia destinata a subire eccezione nel caso in cui la pregressa vicenda professionale dichiarata dal concorrente presenti una pregnanza tale che la stazione appaltante non possa esimersi da rendere esplicite le ragioni per le quali abbia comunque apprezzato l’impresa come affidabile” (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 febbraio 2021, n. 1500, le cui conclusioni sono state confermate poi da Consiglio di Stato, Sez. V, 06.10.2021 n. 6652 e, da ultimo, da Consiglio di Stato, sez. III, 10.11.2021 n. 7482).

In sostanza, laddove la stazione appaltante si trovi a dover scrutinare una vicenda professionale che appaia, “ictu oculi, di particolare rilevanza” (Cons. St, n. 1500/2021, cit.), si impongono alle Amministrazioni oneri positivi di istruttoria e di motivazione, in funzione di tutela delle legittime aspirazioni degli altri concorrenti e del più generale interesse pubblico alla corretta e trasparente conduzione della procedura.

Nell’occorso, secondo il Tar, le vicende che avevano interessato l’aggiudicataria (precedente risoluzione per inadempimento del contratto di appalto con altra committenza, rinvio a giudizio del legale rappresentante dell’azienda) avrebbero dovuto indurre il Comune a motivare il giudizio di affidabilità professionale espresso con l'ammissione alla gara, anche in ragione dei principi generali di buon andamento, trasparenza e imparzialità che sempre devono governare l’operato dei pubblici poteri.

Anche il secondo motivo di ricorso veniva ritenuto fondato, in quanto i provvedimenti di aggiudicazione impugnati si ponevano in contrasto con i criteri ai quali la stessa Amministrazione si era autovincolata in relazione alle modalità di effettuazione del servizio.

In sostanza, la scelta operata dall’Amministrazione di indicare, inderogabilmente, le modalità di effettuazione del servizio a seconda delle zone in cui la Città è stata suddivisa, la vincolava a tale opzione, e non lasciava alcun margine per valutare, in sede di procedimento, differenti possibilità non preventivamente prese in considerazione.

In tale direzione, con la pronuncia in esame, il Collegio non ha inteso discostarsi dai consolidati principi giurisprudenziali secondo i quali le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa del servizio (o della prestazione) richiesta.

La difformità dell’offerta della aggiudicataria rispetto al contenuto minimo della prestazione indicato dalla stazione appaltante nelle regole di gara si risolve, quindi, in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria (Cfr. in termini Consiglio di Stato sez. V, 25 luglio 2019, n. 5260, 20 dicembre 2018, n. 7191 e 5 maggio 2016, n.1818; Consiglio di Stato sez. III, 19 agosto 2020 n. 5144, 3 agosto 2018, n. 4809 e 26 gennaio 2018, n. 565), peraltro nel caso di specie presente.

Infatti, le specifiche tecniche hanno carattere “minimo” e “condizionante”.

In relazione a quelle che di tale carattere sono prive (e solo per esse), trova applicazione il ridetto art. 68 del D.lgs. n. 50 del 2016; per contro, per quelle che, invece, come nel caso di specie, hanno la caratteristica di requisito minimo di partecipazione, vale il diverso principio desumibile dall’art. 86 del Codice dei contratti pubblici, per cui va sanzionata con l’esclusione dalla gara la mancata offerta dei requisiti espressamente previsti dalla stazione appaltante quali requisiti minimi obbligatori del servizio oggetto della commessa posta a gara (Cfr. Consiglio di Stato sez. V, 10 agosto 2020 n. 4996).

Alla luce di quanto sopra, il Tribunale Amministrativo Regionale adito decideva, quindi, di accogliere il ricorso principale e, per l’effetto, di annullare i provvedimenti impugnati, dichiarando la seconda graduata nuova aggiudicataria della gara per l'affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e delle connesse prestazioni accessorie di igiene urbana.

 Avv. Pasquale Saffioti

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