Il Decreto-legge del 16 luglio 2020 n. 76, recante: «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale», convertito dalla Legge n. 120 del 2020, ha interessato anche il Codice dei Contratti Pubblici ovvero il d.lgs n. 50/2016.

Come oramai noto, novità sostanziali hanno riguardato gli affidamenti sottosoglia, seppur per una durata temporanea (31.12.2021), con l’obiettivo di incentivare e velocizzare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici.

In particolare, la normativa introdotta consente di derogare all’articolo 36, comma 2, e all’articolo 157, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici.

Infatti, al comma 2 dell’art. 1 del Decreto Legge n. 76 del 16.07.2020, è previsto che:

“Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n.  50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attivita' di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonche' dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attivita' di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalita':

    a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attivita' di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro;

    b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63  del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa  consultazione  di  almeno cinque  operatori  economici,  ove  esistenti,  nel  rispetto  di  un criterio di rotazione degli inviti, che  tenga  conto  anche  di  una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad  indagini  di  mercato  o  tramite  elenchi  di  operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi  compresi  i servizi di ingegneria e architettura e l'attivita' di  progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie  di  cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. Le stazioni appaltanti danno evidenza dell'avvio delle procedure negoziate di cui alla presente lettera tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet Istituzionali. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non e' obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati.”.

Ciò posto se, da un lato, si è cercato di velocizzare gli investimenti (il raggiungimento concreto dell’obiettivo è tutto da verificare), dall’altro, l’impatto della nuova, temporanea, normativa credo sia stato devastante.

In primo luogo, v’è da chiedersi se sia stato opportuno introdurre, ancora una volta, discipline derogatorie temporanee che hanno creato soltanto un caos normativo.

A mio modesto parere, sarebbe stato più opportuno lavorare ad una riforma organica del settore, capace di contemperare le esigenze di celerità con quelle del rispetto della legalità e della lotta alla corruzione.  

Ad esempio, si sarebbe dovuto e potuto intervenire sui tempi di rilascio di pareri, autorizzazioni, sulla burocrazia.

Sono sotto gli occhi di tutti le lungaggini che spesso interessano i procedimenti amministrativi nelle fasi che precedono la cd. posa della prima pietra.

Quel momento sembra non arrivare mai, preceduto per come è da una serie infinita di ostacoli burocratici.

Tempi “morti”, spesso anni ed anni.

Ma l’attuale situazione normativa, paradossalmente, ha penalizzato pesantemente proprio le imprese.

Si può affermare che oggi vi è un grave ridimensionamento del numero di gare d’appalto.

Fatti salvi i buoni propositi del Legislatore, si è prodotto un involontario, ma vigoroso, restringimento della possibilità delle Imprese di decidere se concorrere o meno nell’affidamento di un appalto, di partecipare o meno ad una gara.

L’estensione (a mio parere troppo…) della possibilità di procedere con gli affidamenti diretti, quindi, ha intaccato pesantemente sacrosanti principi che animano il Codice dei Contratti Pubblici: economicità, efficacia, efficienza, correttezza, ma anche libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, oltre a tutti gli altri principi che devono presiedere l’attività amministrativa.

Su questi e tanti altri aspetti ritengo di dover condividere le preoccupazioni dell’ANCE, ma anche dell’ANAC.

Sul punto, vorrei richiamare un recente parere del MIT, il n. 753 del 10.12.2020, avente ad oggetto “Affidamento diretto ex art. 36 comma 2 D.Lgs., richiesta definizione e limiti”.

Nell’occasione il MIT ha inteso chiarire che l’affidamento diretto previsto dall’art. 1, comma 2 della L. n. 120/2020 in deroga all’art. 36, comma 2, del D. Lgs. 50/2016 non presuppone una particolare motivazione né lo svolgimento di indagini di mercato.

Ancora, ha chiarito che “Il legislatore, infatti, per appalti di modico importo ha previsto tali modalità di affidamento semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi.”.

Va detto, tuttavia, che “L’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice.”.

Allo stesso tempo è indispensabile che si proceda, sempre, “nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del D. Lgs. 50/2016.”.

Per completezza si riportano i primi due commi del testo dell’art. 30 d.lgs. n. 50/2016 “Principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”:

1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.

2. Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi”.

Qui di seguito il testo del Parere del MIT n. 753 del 10.12.2020:

“Parere MIT n. 753 del 10.12.2020

OGGETTO: Affidamento diretto ex art. 36 comma 2 D.Lgs., richiesta definizione e limiti

 QUESITO

Con riferimento all’istituto dell’affidamento diretto, disciplinato nell’art. 36, comma 2, del D.Lgs. 50/2016 e come modificato dall’art. 1 della L. 120/2020, ferme le soglie per forniture e servizi e per lavori e fermo il possesso dei requisiti di legge in capo agli operatori, si domanda:       

 1) se debba interpretarsi come facoltà di affidare “sine causa” ad una determinata impresa senza necessità di confronto concorrenziale con altri operatori;

ovvero
2) come affidamento ad un determinato operatore, motivandone le ragioni della scelta: ad esempio, necessità ed urgenza, motivi di privativa commerciale, ed, in via generale, i motivi della procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 del D. Lgs. 50/2016;

ovvero
3) se debba intendersi come modalità, meno formale rispetto alle altre procedure, che postula, comunque, una consultazione di mercato in maniera sostanziale attraverso richieste di preventivi, sondaggi, ecc. ?

 RISPOSTA

Con riferimento a quanto richiesto, si rappresenta che l’affidamento diretto previsto dall’art. 1, comma 2 della L. n. 120/2020 in deroga all’art. 36, comma 2, del D. Lgs. 50/2016 non presuppone una particolare motivazione né lo svolgimento di indagini di mercato.

Il legislatore, infatti, per appalti di modico importo ha previsto tali modalità di affidamento semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi. L’eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice.

Resta fermo che occorre procedere nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 del D. Lgs. 50/2016.

Si ricorda, inoltre, che l’amministrazione può procedere all’affidamento diretto tramite determina in forma semplificata ai sensi dell’art. 32, comma 2 del D.Lgs. 50/2016. Tale atto conterrà, in modo semplificato, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.”.

Avv. Pasquale Saffioti

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