Affidamento Incarichi a Tecnici Esterni P.A.

Capita spesso che la Pubblica Amministrazione si rivolga a tecnici esterni per affidare loro incarichi di progettazione di opere pubbliche.

Tuttavia, trattandosi di impiego di risorse pubbliche, la legge (e la Giurisprudenza Amministrativa e Contabile…) pone precisi limiti e detta specifici presupposti perché ciò possa avvenire.

Il precedente Codice degli Appalti, il d.lgs. n. 163/2006 prevedeva all’art. 90, comma 6, la possibilità di affidare incarichi esterni di progettazione ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h), del medesimo articolo ovvero:

“d) da liberi professionisti singoli od associati nelle forme di cui alla legge 23 novembre 1939, n. 1815, e successive modificazioni (legge abrogata dall'art. 10, comma 11, legge n. 183 del 2011), ivi compresi, con riferimento agli interventi inerenti al restauro e alla manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici, i soggetti con qualifica di restauratore di beni culturali ai sensi della vigente normativa;

e) dalle società di professionisti;

f) dalle società di ingegneria;

f-bis) da prestatori di servizi di ingegneria ed architettura di cui alla categoria 12 dell'allegato II A stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi;

g) da raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e), f), f-bis) e h) ai quali si applicano le disposizioni di cui all'articolo 37 in quanto compatibili;

h) da consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria, anche in forma mista, formati da non meno di tre consorziati che abbiano operato nel settore dei servizi di ingegneria e architettura, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, e che abbiano deciso di operare in modo congiunto secondo le previsioni del comma 1 dell'articolo 36. E' vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile. Ai fini della partecipazione alle gare per l'affidamento di incarichi di progettazione e attività tecnico-amministrative ad essa connesse, il fatturato globale in servizi di ingegneria e architettura realizzato da ciascuna società consorziata nel quinquennio o nel decennio precedente è incrementato secondo quanto stabilito dall'articolo 36, comma 6, della presente legge; ai consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria si applicano altresì le disposizioni di cui all'articolo 36, commi 4 e 5 e di cui all'articolo 253, comma 8.”.

La stessa norma, l’art, 90 comma 6, consentiva, però, il ricorso ai tecnici esterni:

“6. …in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.”.

Rispetto all’art. 90 del d.lgs. n. 163/2006, con il d.lgs. n. 50/2016, il nuovo Codice Appalti, il legislatore ha optato per una scelta che potremmo definire lacunosa.

Infatti, con il nuovo Codice degli Appalti sono venute meno le condizioni poste in precedenza dal precedente Codice degli Appalti per il conferimento di incarichi esterni di progettazione.

L’articolo 24 del d.lgs. n. 50/2016, oggi, è la norma di riferimento rubricato “Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici”, ove, per l’appunto, non compaiono più le condizioni del precedente art. 90 d.lgs. n. 163/2006.

Siffatta carenza ha suscitato più volte, invano, la preoccupazione del Consiglio di Stato, addirittura, espressa già all’Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo 2016, n. 855 in merito allo schema di decreto legislativo ove evidenziava l’importanza della valorizzazione dei progettisti interni alla P.A. quale scelta prioritaria.

In seguito, non essendo stata recepita ed ascoltata con il nuovo Codice degli Appalti la predetta raccomandazione, il Consiglio di Stato è tornato sull’argomento con il parere dell’Adunanza della Commissione speciale del 3 novembre 2016, n. 2282 sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida concernenti “Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione del contratto” e “Il Direttore dell'Esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto”.

Nell’occorso, in primo luogo, ha invitato il Governo a valutare “l’opportunità di correzione in ordine all’art. 24, comma 1, codice, nella parte in cui, a differenza della previgente disciplina, non pone un ordine di priorità tra progettazione interna ed esterna, e direzione dei lavori interna e esterna, a favore della prima”. 

E ancora.

Con riferimento alle linee guida testè citate, ha inteso rimarcare che si “pongono su un rapporto di piena alternatività l'affidamento dell'incarico di direttore dei lavori a soggetti interni all'amministrazione o esterni, laddove sarebbe opportuno prevedere il ricorso al mercato solo in caso di comprovata mancanza in organico di adeguate professionalità. Invero, nemmeno nel codice è prevista la preferenza per l'individuazione/nomina di un direttore dei lavori interno all'amministrazione, laddove il previgente art. 130 d.lgs. n. 163/2006 prevedeva espressamente tale preferenza, ribadita dalla giurisprudenza [Tar Campania - Napoli, II, 3.1.2012 n. 6; Tar Lazio - Roma, II, 25.7.2011 n. 6680; Tar Lazio - Roma, II-bis, 10.9.2010 n. 32214; Tar Calabria, II, 9.4.2008, n. 358; Tar Campania - Salerno, I, 14.2.2008 n. 201]. La Commissione segnala pertanto l'opportunità di correzioni della normativa primaria al Presidente del Consiglio dei Ministri, mediante trasmissione del presente parere ai sensi dell'art. 58, regio decreto 21 aprile 1942, n. 444. Nelle more di una auspicabile correzione, l'ANAC potrebbe, con linee guida di carattere non vincolante, raccomandare alle stazioni appaltanti prassi virtuose nel senso di affidare incarichi esterni solo come estrema ratio, in mancanza di professionalità interne adeguate. Resta invece fermo che nel silenzio del vigente quadro normativo primario, la natura subordinata della fonte regolamentare in esame, non consente di introdurre in via regolamentare-precettiva un ordine di priorità non previsto dalla legge.”.

Ma non solo.

Il Consiglio di Stato è tornato sull’argomento nel parere dell’Adunanza della Commissione speciale del 22 marzo 2017 relativo al decreto correttivo del codice.

Ancora una volta è intervenuto duramente per il mancato intervento sul punto segnalato sin dall’Adunanza della Commissione speciale del 21 marzo 2016, n. 855, evidenziando il “mancato seguito alla raccomandazione formulata da questo Consiglio nel parere n. 2282 del 2016, nel contesto del quale il Governo era stato espressamente invitato a valutare “l’opportunità di correzione in ordine all’art. 24, comma 1, codice, nella parte in cui, a differenza della previgente disciplina, non pone un ordine di priorità tra progettazione interna ed esterna, e direzione dei lavori interna e esterna, a favore della prima.”.

Questa è la odierna situazione legislativa in materia di appalti.

Ciò non significa che secondo la legislazione vigente si possa procedere in maniera indiscriminata ad affidare incarichi di progettazione a tecnici esterni alla P.A., sperperando il denaro dei cittadini, a maggior ragione in momenti di grave sofferenza economica e sociale.

Sul punto, non si possono tralasciare alcune pronunce della Corte dei Conti che, nel richiamare principi cardine del nostro ordinamento, ha “ammonito” la P.A. a procedere in materia secondo canoni di buona amministrazione.

Si tratta di interventi che, seppur sopraggiunti prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti, conservano piena e assoluta rilevanza, in quanto chiaro è il richiamo a principi di ordine generale e di rilevanza costituzionale, operanti a prescindere da qualsivoglia nuova disposizione legislativa.

Come non citare la deliberazione n. 79/2015 della Sezione Regionale di Controllo della Corte dei Conti per la Liguria del 21.12.2015.

Nell’occasione, la Magistratura Contabile ha avuto modo di “valorizzare” la disposizione contenuta nell’art. 7, commi 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165 del 2001, ove è previsto che:

“6. Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:

a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;

b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;

d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico.”.

In particolare, ha evidenziato che:

“costituisce specifico onere che deve presidiare ogni decisione di esternalizzazione da parte di una pubblica amministrazione, sia nel caso in cui la prestazione richiesta ad un soggetto esterno sia qualificabile come lavoro autonomo (o, in termini amministrativo-contabili, consulenza) sia nel caso in cui sia qualificabile come appalto di servizi. Si tratta, infatti, di una disciplina che trova diretto riferimento nel principio costituzionale di buona amministrazione (art. 97 Costituzione), declinato nella legge generale sul procedimento amministrativo nei parametri di efficienza ed economicità che devono sempre presidiare l’attività, anche contrattuale, della pubblica amministrazione (art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241).

I medesimi principi, infatti, debbono presidiare non solo la gestione delle risorse umane, ed i relativi casi di ricorso a soggetti esterni (cfr. art. 7 del d.lgs. n. 165 del 2001), ma anche l’acquisizione di servizi o, in generale, l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni (cfr. art. 2 d.lgs. n. 163 del 2006).”

Nella riportata pronuncia della Corte dei Conti, ma anche in tante altre della medesima natura, è stata, quindi, sottolineata, quale presupposto per il conferimento dell’incarico a tecnico esterno, la necessità di una puntuale verifica dell’effettiva carenza di risorse interne all’ente, con conseguente onere di motivazione in relazione ai presupposti di fatto che hanno generato tale carenza e all'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno, anche in termini di estensione temporale.

 Il difetto nell’accertamento è causa di eventuale responsabilità amministrativa per danno erariale (su tutte Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Piemonte, sentenza n. 89 del 21 maggio 2012).

Avv. Pasquale Saffioti

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